第4665825号“QQ”商标（以下简称争议商标）由腾讯公司于2005年5月19日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核准注册日为2008年3月7日，核定使用在机车、汽车等商品上，专用权期限至2018年3月6日。2003年3月21日，奇瑞公司向商标局申请注册了第3494779号“QQ”商标（简称引证商标一），指定使用在大客车、小汽车等商品上，该商标目前仍在异议复审程序中。2006年1月23日，奇瑞公司又向商标局申请注册了第5136735号“QQ”商标（简称引证商标二），指定使用在陆、空、水或铁路用机动车运载器、汽车等商品上，该商标目前仍在驳回复审程序中。2009年11月26日，奇瑞公司在法定期限内针对争议商标向商标评审委员会提出了撤销申请。2013年2月17日，商标评审委员会作出商评字（2013）第04282号《关于第4665825号“QQ”商标争议裁定书》（简称第04282号裁定），裁定：争议商标予以撤销。腾讯公司不服该裁定，依法提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院审理后认为，商评委所作裁定认定事实清楚，适用法律正确，判决维持商评委裁定。腾讯公司不服该判决，上诉至北京市高级人民法院。
【腾讯公司上诉主要事实和理由】
腾讯公司在二审中主张的主要事实与理由：
1、原审判决对商标评审委员会在评审程序中漏审的事实不予认定，属于事实认定错误，漏审事由包括：（1）对争议商标注册行为的正当性未予审查；（2）对奇瑞公司QQ商标使用行为的不正当性未予审查；（3）对腾讯公司主张第38类上的QQ商标在奇瑞公司使用QQ商标之前已构成驰名商标的事实未予审查。
2、争议商标不构成《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形，原审判决认定事实和适用法律均有错误。
3、奇瑞公司对QQ商标的使用行为严重侵害了腾讯公司在同类商品上注册在先的第1977837号商标的专用权，且奇瑞公司在QQ汽车上市和推广活动中还实施了一系列盗用腾讯QQ驰名商标和攀附腾讯公司商标商誉的行为，具有明显的不正当性，违反诚实信用原则，不应受到保护。
【北京市高级人民法院认定的主要事实和理由】
北京市高级人民法院对上述事实和理由分别进行了审理，并最终依据《商标法》第三十一条“不正当手段抢先注册”的规定维持了一审判决。认定事实和理由具体为：
即使腾讯公司的“QQ”商标在通讯服务上具有较高的知名度，由于汽车商品和通讯服务差距较大，二者不构成同一种或者类似商品或服务，且并非由腾讯公司最早将“QQ”两个字母作为商标使用在商品或者服务上，法律并不禁止在不相类似商品或者服务上使用相同或者近似的商标，因此，奇瑞公司在汽车商品上使用“QQ”商标的行为并不具有法律上的不正当性，其通过合法的商业使用所积累的知名度符合《商标法》第三十一条的规定。
腾讯公司在汽车等商品上注册的第1977837号商标与本案争议商标不同，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。腾讯公司称本案争议商标为防御性商标的注册，而防御性注册行为也应当符合《商标法》的相关规定，特别是明知或者应知他人在先享有的合法权利存在的情况下，应当进行避让。
腾讯公司申请注册争议商标的行为具有不正当性，商标评审委员会适用《商标法》第三十一条相关规定的认定是正确的，本院予以支持。
【律师观点】
本案争议焦点在于奇瑞公司是否在先使用“QQ”商标并在相关公众中具有一定影响，争议商标的申请注册和使用是否属于抢注行为。单就法律适用来讲，北京市高级人民法院依据《商标法》第三十一条之规定撤销争议商标并无不当，但在事实认定部分尚待商榷。我们认为：
首先，腾讯公司主张的奇瑞公司并非“合法”“在先”使用，除了包含奇瑞公司的使用可能损害腾讯公司在通讯服务上已驰名“QQ”商标权益外，还应包含腾讯公司第1977837号“QQ”商标专用权。该商标系由腾讯公司于2001年08月31日提起注册申请，并于2002年11月14日核准注册，核定使用在第12类“小型机动车；摩托车；自行车”等商品上,早于奇瑞公司在汽车产品使用“QQ”商标的时间。尽管该商标后被撤销，但在2003年至争议商标申请日前，仍为有效商标，腾讯公司依法对该商标享有专用权。奇瑞公司在此期间的使用行为存在侵犯该商标专用权的风险。这一点在判决中并无任何评述。
其次，关于争议商标是否为第1977837号“QQ”商标（以下简称基础注册商标）延续注册的问题。我们认为基础注册商标与争议商标是否一致并不是判定延续与否的唯一标准。本案中，尽管基础注册商标包含一定图形要素，但考虑到我国相关公众主要是通过对“qq”的呼叫来识别基础注册商标，而非是图形，因此，基础注册商标整体表现仍为“qq”字母商标。基础注册商标与争议商标标样构成近似，指定使用商品构成类似，二者之间存在一定延续性。
北京市高院作出生效判决后，商评委所作裁定就会生效，争议商标也将归于无效。从程序上讲，腾讯公司还可在2年内向最高人民法院申请再审。腾讯公司和奇瑞公司“QQ”之争是否会尘埃落定，让我们拭目以待!
注：本文观点仅代表李士章律师个人观点，系根据北京市高级人民法院裁判文书发表的探讨性意见，并不代表超凡公司观点。
本文提及商标法条款均为原《商标法》条款。
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